BREVE HISTORIA DE LOS BLOQUEOS DE WHATSAPP EN BRASIL
Entre 2015 y 2016, se realizaron cuatro órdenes de bloqueo contra el servicio de mensajería WhatsApp, de las cuales tres fueron ejecutadas. Todos fueron emitidos por jueces de primera instancia, quienes, con sus decisiones, afectaron a usuarios en Brasil y de países vecinos en América Latina.
La primera decisión, en 2015, que no fue ejecutada, fue emitida por el juez Luiz de Moura Correia, de la Central de Inquéritos de Teresina (Piauí), en una investigación por abuso sexual infantil. Sin embargo, las empresas proveedoras de acceso a Internet, objeto de la orden de bloqueo, presentaron medidas cautelares, que fueron aceptadas en apelación.
En el mismo año, la jueza del 1° Juzgado Penal de São Bernardo do Campo, Sandra Regina Nostre Marques, ordenó el bloqueo de la Aplicación por incumplimiento de la orden de interceptación telemática de mensajes de tres investigados, que fue cumplida por Proveedores de acceso a Internet. WhatsApp, por su parte, presentó un mandato judicial alegando, entre otros argumentos, la violación del Marco de Derechos Civiles en Internet y el Decreto N° 3.810/2001.
El tercer bloqueo contra la aplicación de mensajería fue dictado por un juez del Tribunal Penal de Lagarto, Marcel Maia Montalvão, en mayo de 2015. La orden, solicitada por la Policía Federal, se debió a la falta de realización de una interceptación en tiempo real en el servicio de mensajería. Luego de un requerimiento de la empresa, se levantó la orden de bloqueo.
El último caso de bloqueo ocurrido con WhatsApp se registró en 2016. También por incumplimiento en la entrega de datos encriptados, el servicio de mensajería fue bloqueado por orden judicial del Juzgado 2° Penal de Duque de Caxias (Río de Janeiro), Daniela Barbosa. Asunción de Souza. La medida, sin embargo, fue suspendida por el ministro del Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski.
- LOS BLOQUEOS ALCANZAN EL STF: ADPF 403 y ADI 5527
Ante los bloqueos, se presentaron dos demandas ante el Supremo Tribunal Federal (STF). El primero fue la Denuncia de Incumplimiento de un Precepto Fundamental (ADPF) 403, con informe del ministro Edson Fachin, de autoría del Partido Popular Socialista (PPS). A juicio del PPS, el bloqueo de WhatsApp vulnera el precepto fundamental de la libertad de comunicación, previsto en el art. 5, inciso IX, de la Constitución Federal.
La segunda fue la Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADI) 5527, interpuesta por la ministra Rosa Weber. La ADI tiene como peticionario al entonces Partido de la República (PR) y cuestiona la constitucionalidad de artículos del Marco Civil da Internet. Como objetos de la acción, el art. 10, párrafo 2; y el artículo 12, incisos III y IV del Marco de Derechos Civiles para Internet.
- INICIO DE JUICIO Y SOLICITUD DE VISTAS
El inicio del juicio da ADPF 403 e ADI 5527 comenzó entre el 27 y 28 de mayo de 2020, con los votos de los relatores. En el voto de la ministra Rosa Weber sobre la ADI, la relatora concluyó que los incisos III y IV del art. 12 de la MCI no son inconstitucionales. En dicha votación, se destacó la necesidad de garantizar la privacidad de los ciudadanos brasileños, incluso a través de la garantía de cifrado fuerte, como forma de promover la seguridad de las comunicaciones, especialmente en ambientes no democráticos. Asimismo, es una herramienta importante para la seguridad de las transacciones económicas. Destacamos de su argumento:
Una vez que una tecnología ha sido desarrollada y adoptada por él, un particular, es encaminada a garantizar la seguridad y privacidad de las comunicaciones, y esta tecnología se ofrece, como valor agregado, a otros particulares que contratan sus servicios. El Estado no puede obligarlo a ofrecer un servicio menos seguro y vulnerable, con el pretexto de que eventualmente podrá utilizar esta vulnerabilidad artificial para cumplir una orden judicial al respecto. Eso significaría hacer que el cifrado, o al menos algunos de sus usos, sean ilegales.
Asimismo, el uso de cifrado en clave pública proporciona seguridad y privacidad a las comunicaciones que se realizan a través de redes abiertas al acceso de todos. Sería un disparate inadmisible, e incluso al revés, ilegalizar o limitar el uso de cifrado de esta forma.
Además, la difusión de la criptografía también ha garantizado la seguridad de las comunicaciones de los grupos de derechos humanos y de las personas que se movilizan contra los regímenes opresores de todo el mundo. (WBER, 2020)
En la sentencia de la ADPF 403, el voto del relator, ministro Edson Fachin, siguió en concordancia con la idea de garantizar el uso de la criptografía, pero también que “los derechos que tienen las personas fuera de línea también deben ser protegidos en línea” (FACHIN, 2020) – y así garantizar el derecho a la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos brasileños. En su declaración, el relator destacó los siguientes puntos:
La criptografía es, por tanto, un medio para garantizar la protección de derechos que, en una sociedad democrática, son esenciales para la vida pública.
La segunda [conclusión] es que todos los órganos del Estado, así como la sociedad civil, reconocen que la criptografía protege los derechos de los usuarios de Internet, garantizando la privacidad de sus comunicaciones, y que, por lo tanto, es de interés del Estado brasileño alentar a las empresas. y las personas a utilizar el cifrado y mantener el entorno digital lo más seguro posible para los usuarios. Esta premisa es evidenciada tanto por la manifestación de los expertos de la Policía Federal que participaron de la audiencia pública como por la de la Asociación de Magistrados Brasileños: Internet seguro es un derecho de todos.
Es contradictorio, por tanto, que en nombre de la seguridad ciudadana se deje de promover y buscar una Internet más segura. Un internet más seguro es un derecho de todos y un deber del Estado. Medidas que, a la luz de la mejor evidencia científica, generen inseguridad en los usuarios solo se justifican si existe una certeza comparable a las ganancias obtenidas en otras áreas. Esto no es, sin embargo, lo que sucede. El riesgo causado por el uso de la encriptación aún no justifica la imposición de soluciones que impliquen un acceso excepcional.
En resumen, es inconstitucional prohibir que las personas usen el cifrado de extremo a extremo, ya que tal orden afecta de manera desproporcionada a las personas más vulnerables. (FACHIN, 2020).
Tras las votaciones de los relatores, el ministro Alexandre de Moraes solicitó revisión de los procesos, postergando el juicio de fondo. Sin embargo, ante el debate sobre la regulación de plataformas en Brasil, el juicio se reanudará tres años después, el 17/05/2023, con la votación de Moraes, seguida de los demás magistrados.
CIFRADO PARA GARANTÍA DE DERECHOS E INTERNET SEGURO
Los votos ya emitidos apuntan en una dirección de acuerdo con especialistas en seguridad y tecnología, así como juristas y organizaciones especializadas en la política y dinámica jurídica de Internet. Es fundamental que los demás ministros consideren la importancia de la criptografía para la protección de la seguridad nacional de los Estados latinoamericanos y para la seguridad del tráfico de datos y la operación de infraestructuras y servicios críticos en la región, como los medios de comunicación, el mercado financiero, el suministro de energía a la región y los servicios hospitalarios.
Lo que está en juego con los bloqueos y, en consecuencia, con la sentencia del STF es el uso de cifrado de extremo a extremo en los servicios de mensajería y un posible debilitamiento de la tecnología para permitir el acceso al contenido de las comunicaciones en el curso de investigaciones criminales.
Solicitar a WhatsApp la interceptación de mensajes es actualmente una medida técnicamente inviable, ya que la empresa, gracias al uso de la criptografía, no tiene acceso al contenido de los mensajes de los usuarios, garantizando la privacidad de las comunicaciones y la integridad de los datos de los mensajes. El regreso de la sentencia en el STF llega en un momento crítico con respecto a la regulación de plataformas en Brasil, que puede, entre otras cosas, impactar el uso de cifrado fuerte en el país y en la región de América Latina, no solo para WhatsApp, sino para cualquier servicio que lo utiliza. En esta coyuntura, cabe destacar el entendimiento, tras las votaciones anteriores, de que el cifrado es fundamental para garantizar los derechos y para una Internet segura para todos.
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Instituto de Referência em Internet e Sociedade – IRIS
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